Legal Insight
Μάιος 2021
Του Γιώργου Ψαράκη, ΜΔΕ, LL.M. PgCert
(Αναδημοσίευση από Moneyreview.gr)
Ο νέος πτωχευτικός νόμος είναι πλέον πραγματικότητα. Έχουν υιοθετηθεί πολλές νέες ρυθμίσεις, με τις οποίες έχουμε ασχοληθεί εκτενώς και θα ασχοληθούμε και στο μέλλον. Εν προκειμένω χρήσιμο είναι να ρίξουμε λίγο φως σε ένα ιδιαίτερο σημείο του και συγκεκριμένα στην τύχη των χρεών απέναντι στο Δημόσιο όσον αφορά στις περιπτώσεις εξυγίανσης επιχειρήσεων. Ο σχολιασμός θα λάβει τη μορφή ερωτοαπαντήσεων για να είναι πιο εύληπτα τα συμπεράσματα.
1. Πότε μια επιχείρηση μπορεί να κάνει χρήση του θεσμού της εξυγίανσης υπό το νέο πτωχευτικό νόμο;
Για να επικυρωθεί μια συμφωνία εξυγίανσης κατόπιν πρωτοβουλίας του οφειλέτη θα πρέπει σε βασικές γραμμές είτε α) να παρασχεθεί συναίνεση από πιστωτές του που εκπροσωπούν αφενός περισσότερο από το πενήντα τοις εκατό (50%) των απαιτήσεων που έχουν ειδικό προνόμιο (κυρίως δηλ. προσημείωση, υποθήκη και ενέχυρο) και αφετέρου περισσότερο από το πενήντα τοις εκατό (50%) των λοιπών απαιτήσεων, είτε β) να έχει εγκριθεί από πιστωτές που εκπροσωπούν περισσότερο από το εξήντα τοις εκατό (60%) του συνόλου των απαιτήσεων και περισσότερο από πενήντα τοις εκατό (50%) των απαιτήσεων με ειδικό προνόμιο.
Φυσικά προϋπόθεση είναι το πρόσωπο που ασκεί επιχειρηματική δραστηριότητα να βρίσκεται σε κατάσταση παρούσας ή επαπειλούμενης αδυναμίας εκπλήρωσης ληξιπρόθεσμων υποχρεώσεων ή έστω να υπάρχει πιθανότητα αφερεγγυότητας και να πιθανολογείται κυρίως ότι η συμφωνία εξυγίανσης διαμορφώνει εύλογη προοπτική εξασφάλισης της βιωσιμότητας της επιχείρησης, όπως αυτή αναδιαρθρώνεται βάσει της συμφωνίας εξυγίανσης.
2. Είναι δυνατή η διαγραφή των χρεών προς το Δημόσιο στο πλαίσιο της συμφωνίας εξυγίανσης; Και αν, μπορεί να διαγραφεί και η βασική οφειλή ή μόνο τόκοι και πρόστιμα;
Και με το νέο νόμο είναι εφικτή η διαγραφή των οφειλών προς το Δημόσιο. Μάλιστα όχι μόνο τόκων και προστίμων αλλά και της κύριας οφειλής. Αντιθέτως στο πλαίσιο του νέου εξωδικαστικού μηχανισμού ορίζεται ότι η διαγραφή παρακρατουμένων φόρων, επιρριπτομένων φόρων (λ.χ. ΦΠΑ) προς το Δημόσιο και ασφαλιστικών εισφορών απαγορεύεται (άρθρο 22). Βασική προϋπόθεση, ωστόσο, για το παραδεκτό της διαγραφής είναι να μην περιέλθει το Δημόσιο λόγω της εφαρμογής της συμφωνίας εξυγίανσης σε χειρότερη θέση ως προς τις βεβαιωμένες απαιτήσεις του κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας, από τη θέση στην οποία θα περιερχόταν σε περίπτωση πτώχευσης («άσκηση βίαιης ρευστοποίησης σε περίπτωση πτώχευσης»). Δηλαδή λ.χ. αν έχουμε μια επιχείρηση με ένα ακίνητο προσημειωμένο αξίας 1 εκατομμυρίου ευρώ, και δεν οφείλει χρηματικά ποσά σε ασφαλιστικούς φορείς και εργαζομένους (υπόθεση χάριν ευκολίας του παραδείγματος), το Δημόσιο σε τυχόν πτώχευση θα λάβει εντός λ.χ. 5 ετών το 25% του πλειστηριάσματος (καθότι το μεγαλύτερο μέρος θα λάβει η προσημειούχος τράπεζα). Αν το πλειστηρίασμα ανέλθει στις αξίες βίαιης εκποίησης που είναι -20% λ.χ. μειωμένες από τις εμπορικές (μπορούμε να συνυπολογίσουμε και ένα ποσοστό απομείωσης για τα έξοδα εκτέλεσης έως 5%), τότε έχουμε 1.000.000€*80%= 800.000€*25% = 200.000€. Το ποσό αυτό επειδή θα εισπραχθεί από το Δημόσιο λ.χ. σε 5 έτη (λόγω χρόνου που απαιτείται για την ολοκλήρωση της διαδικασίας), σε παρούσα αξία ανέρχεται στις 164,385€ (με ένα προεξοφλητικό επιτόκιο της τάξης π.χ. του 4% - χρησιμοποιείται ως προεξοφλητικό επιτόκιο το μέσο σταθμικό κόστος χρηματοδότησης του οφειλέτη, όπως αυτό προκύπτει από την προτεινόμενη συμφωνία εξυγίανσης). Επομένως θα πρέπει το Δημόσιο να λάβει με βάση τη συμφωνία εξυγίανσης σε παρούσα αξία παραπάνω από τις 164,385€ που θα λάμβανε σε περίπτωση πτώχευσης (αυτό μπορεί να ισοδυναμεί και με ρύθμιση π.χ. 10ετή σε ύψος συνολικών καταβολών στο τέλος της δεκαετίας ύψους 245.000 Ευρώ με ένα αντίστοιχο επιτόκιο 4% κοκ). Ήδη εξάλλου στο πλαίσιο του νέου εξωδικαστικού μηχανισμού προβλέπεται εξόφληση σε 240 δόσεις, το οποίο μπορεί ευχερώς να εφαρμοστεί και στη διαδικασία της εξυγίανσης ως πιθανό χρονικό πλαίσιο ρύθμισης. Τυχόν υπόλοιπη οφειλή θα μπορεί να διαγραφεί.
3. Είναι εφικτή η διαγραφή οφειλών και χωρίς τη συμφωνία του Δημοσίου;
Ναι είναι. Εφόσον υπάρξουν οι παραπάνω πλειοψηφίες και υπογραφεί η συμφωνία εξυγίανσης, όλοι οι υπόλοιποι μη συναινούντες πιστωτές, συμπεριλαμβανομένου του Δημοσίου, αναγκαστικά ακολουθούν (με τις παραπάνω προϋποθέσεις).
Μάλιστα το Δημόσιο τεκμαίρεται ότι συμφωνεί στην εξυγίανση –ακόμα κι αν η συμφωνία με τους πλειοψηφούντες πιστωτές περιλαμβάνει διαγραφή βασικής οφειλής προς αυτό- εφόσον πληρούνται συγκεκριμένες προβλεπόμενες στο νόμο προϋποθέσεις. Εφόσον πληρούνται αυτές οι προϋποθέσεις, το Δημόσιο τεκμαίρεται ότι συμφωνεί και άρα οι απαιτήσεις του θα συνυπολογιστούν στα ποσοστά των συναινούντων πιστωτών για να καλυφθούν οι ανωτέρω πλειοψηφίες (βλ. 1η ερώτηση). Με βάση το προισχύσαν δίκαιο αρμοδιότητα να συμφωνήσει σε σχέδιο εξυγίανσης είχε ο Διοικητής της Α.Α.Δ.Ε. που αποφάσιζε κατόπιν εισήγησης της Διεύθυνσης Εισπράξεων της Α.Α.Δ.Ε. και γνωμοδότησης του Ν.Σ.Κ.. Όπως γίνεται κατανοητό, ωστόσο, ήταν ιδιαίτερα δυσχερές να υπάρξει συναίνεση εκ μέρους του Δημοσίου για διαγραφή οφειλής∙ και αυτό διότι τα αρμόδια όργανα δίσταζαν να αναλάβουν την ευθύνη να συμπράξουν.
Τα τελευταία χρόνια πράγματι δημοσιεύτηκαν σειρά δικαστικών αποφάσεων που δέχτηκαν παρά την άρνηση του Δημοσίου, διαγραφή μεγάλου μέρους της οφειλής προς αυτό στο πλαίσιο αιτήσεων εξυγίανσης. Π.χ. στην υπ΄ αριθμ. 233/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών είχαμε διαγραφή του 78,5% των απαιτήσεων του Δημοσίου (!). Επίσης στην υπ’ αριθμ. 11/2020 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρεθύμνου διεγράφη 60% της κύριας οφειλής και 100% των προσαυξήσεων, τόκων προστίμων και λοιπών επιβαρύνσεων με εξόφληση της υπολειπόμενης οφειλής σε 180 άτοκες ισόποσες μηνιαίες δόσεις.
Μάλιστα τα δικαστήρια όταν αποφασίζουν τη διαγραφή οφειλής προς το Δημόσιο στηρίζουν τη θέση τους αυτή και στις κάτωθι σκέψεις: «Με τον τρόπο δε αυτό, από τις ως άνω νομοθετικές επιλογές, καθίσταται σαφές, ότι ενόψει της κοινωνικοοικονομικής κρίσης τάσσεται ως πρόκριμα η βιωσιμότητα της επιχείρησης, και μπροστά στην πιθανότητα επιβίωσης αυτής, υποχωρούν απαιτήσεις του Ελληνικού Δημοσίου και των φορέων κοινωνικής ασφάλισης. Εξάλλου, η επίτευξη του στόχου της εξυγίανσης (δηλαδή η επιστροφή της επιχείρησης στην παραγωγική διαδικασία) θα έχει σαν αποτέλεσμα και τα μελλοντικά έσοδα τόσο του Ελληνικού Δημοσίου, όσο και των ασφαλιστικών ταμείων».
4. Το ίδιο ισχύει και για οφειλές από παρακρατούμενους φόρους (ΦΜΥ κτλ);
Εδώ έχουμε μια διαφοροποίηση θέσεων μεταξύ των περισσότερων δικαστικών αποφάσεων και της Διοίκησης. Η τελευταία στην ΠΟΛ 1068/2013, που ίσχυε υπό τον προηγούμενο πτωχευτικό κώδικα, εξέθετε τα εξής: «Τέλος, ως προς τους παρακρατούμενους φόρους, πρέπει να επισημανθεί ότι κατά το μέρος που μια συμφωνία εξυγίανσης ρυθμίζει/περιορίζει οφειλές αυτής της κατηγορίας προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 99 επ. του ΠτΚ, διότι ρυθμίζει οφειλές που ανάγονται σε φορολογική υποχρέωση όχι της αιτούσας επιχείρησης αλλά τρίτων».
Τα δικαστήρια ωστόσο κατά κύριο λόγο δέχονται τη δυνατότητα διαγραφής και των παρακρατούμενων φόρων με την εξής αναφορά: «Η υποχρέωση για παρακρατούμενους φόρους αποτελεί, πέραν του τρίτου, υποχρέωση και του οφειλέτη, καθώς οι οφειλές αυτές εντάσσονται νομοθετικά στον πίνακα κατάταξης κατά τις διαδικασίες τις αναγκαστικής εκτέλεσης και της πτώχευσης» (ΠΠρΝαυπλίου 132/2020, ΤρΕφΔωδ 115/2019, ΠΠρΑθ 233/2019).
5. Μπορεί να διαγραφεί η οφειλή προς Δημόσιο και να μείνει ανέγγιχτη η αντίστοιχη προς το πιστωτικό ίδρυμα;
Κύριος στόχος συνήθως της διαγραφής της οφειλής προς το Δημόσιο είναι η αύξηση των πιθανοτήτων εξόφλησης των οφειλών προς τις δανείστριες τράπεζες. Η πραγματικότητα δηλ. είναι απλή: εφόσον ο πλειοψηφών πιστωτής (πιστωτικό ίδρυμα) έχει το «πάνω χέρι», αποφασίζει από κοινού με την επιχείρηση να διαγραφεί μεγάλο μέρος οφειλής της προς το Δημόσιο (και τα ασφαλιστικά ταμεία) ώστε να μπορέσει αυτός να ικανοποιήσει το μεγαλύτερο μέρος των απαιτήσεών του, δεχόμενος παράλληλα ενίοτε να παράσχει και περαιτέρω χρηματοδότηση. Όπως αναφέρει και η υπ΄αριθμ. 132/2020 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου, αιτιολογώντας την «προνομιακή» ικανοποίηση του πιστωτικού ιδρύματος έναντι του Δημοσίου: «Περαιτέρω, είναι προφανές ότι η πλήρης ικανοποίηση της απαιτήσεως της πιστώτριας ... Τράπεζας επιβάλλεται από σοβαρό επιχειρηματικό λόγο, ο οποίος δεν είναι άλλος από την άμεση ανάγκη χρηματοδότησης της αιτούσας, που είναι απαραίτητη για την ίδια την ύπαρξή της».
6. Τι γίνεται όμως με τους αλληλεγγύως ευθυνόμενους, δηλ. τους νόμιμους εκπροσώπους των επιχειρήσεων (μέλη Δ.Σ., Διευθύνοντες Συμβούλους, Διαχειριστές κτλ.);
Εδώ εντοπίζεται το μεγάλο πρόβλημα. Με βάση σχετική ΠΟΛ (1049/8.3.2018) που ίσχυε με τον προηγούμενο πτωχευτικό κώδικα, η επικύρωση συμφωνίας εξυγίανσης δεν είχε κατ' αρχήν επίπτωση στην ευθύνη των εις ολόκληρον ευθυνόμενων προσώπων, εκτός αν στη συμφωνία εξυγίανσης περιλαμβανόταν αντίθετος όρος. Προϋπόθεση για τον περιορισμό, δηλ. της ευθύνης και των αλληλεγγύως ευθυνόμενων προσώπων ήταν να συμφωνεί σε αυτό και το Δημόσιο. Αυτό φυσικά σπάνια θα συνέβαινε∙ το Δημόσιο ουδέποτε σχεδόν συμφωνούσε σε απαλλαγή και του εκπροσώπου της επιχείρησης από τα χρέη, ακόμα κι αν αυτά αναγκαστικώς διαγράφονταν με τη συμφωνία εξυγίανσης από τις συνολικές οφειλές της επιχείρησης.
Την θέση αυτή εκφράζει ήδη και το άρθρο 60 παρ. 3 του Νέου Πτωχευτικού Νόμου («Τα δικαιώματα των πιστωτών κατά των εγγυητών και συνοφειλετών εις ολόκληρον του οφειλέτη, καθώς και τα υφιστάμενα δικαιώματά τους σε περιουσιακά αντικείμενα τρίτων, περιορίζονται στο ίδιο ποσό με την απαίτηση κατά του οφειλέτη, μόνο αν συμφωνεί ρητά ο πιστωτής αυτής …»). Άρα ακόμα κι αν διαγράφονται οι φορολογικές οφειλές στο όνομα της επιχείρησης, οι διοικητές της οι οποίοι ευθύνονται βάσει του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας αλληλέγγυως, συνεχίζουν να οφείλουν τα καταλογισθέντα ποσά, εκτός κι αν το ίδιο το Δημόσιο δεχτεί διαφορετικά∙ και αν έχουν περιουσία το Δημόσιο θα προχωρήσει σε πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος τους.
Υπό το καθεστώς ωστόσο της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 44 του νόμου 1892/1990, είχε κριθεί ότι η τυχόν περικοπή οφειλών με βάση της εν λόγω διαδικασία θα πρέπει να καταλαμβάνει και τα αλληλεγγύως ευθυνόμενα πρόσωπα διότι σε διαφορετική περίπτωση το ειδικό καθεστώς που θεσπίστηκε για την οριστική εξυγίανση των επιχειρήσεων, θα καθίστατο άνευ αντικειμένου με μετάθεση του συνόλου των φορολογικών βαρών αποκλειστικά στους διοικούντες τα νομικά πρόσωπα (βλ. υπ’ αριθμ. 1027/2011 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και υπ’ αριθμ. 12958/2019 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών). Ωστόσο αυτό ακριβώς συμβαίνει εν προκειμένω με βάση το δίκαιο της εξυγίανσης υπό τον Νέο Πτωχευτικό Νόμο: τα χρέη προς το Δημόσιο που διαγράφονται προς όφελος των επιχειρήσεων, μεταφέρονται στους διοικούντες αυτών.
7. Άρα, ποια η πρόταση προς τις υπερχρεωμένες επιχειρήσεις;
Η εξυγίανση προφανώς και δεν είναι για όλες τις επιχειρήσεις. Υπάρχουν όμως ορισμένες περιπτώσεις όπου φαντάζει ιδανική λύση στο πρόβλημα της υπερχρέωσης. Αυτές είναι ειδικά όταν υπάρχουν υψηλά χρέη στο Δημόσιο και παράλληλα ένας βασικός πλειοψηφών πιστωτής (π.χ. τράπεζα) συμφωνεί να διαγραφούν εν μέρει οι οφειλές προς το Δημόσιο ώστε η εταιρεία να μπορέσει να σταθεί στα πόδια της και να εξοφλήσει τις δανειακές, κυρίως, οφειλές. Αντιστάθμισμα για τη απομείωση αυτή αποτελεί η προσωπική ευθύνη των διοικητών, οι οποίοι και συνεχίζουν να οφείλουν με την προσωπική τους περιουσία παρά τη διαγραφή της φορολογικής οφειλής στο όνομα της επιχείρησης. Επομένως ιδανικά ο αλληλεγγύως ευθυνόμενος διοικητής θα πρέπει να μην έχει περιουσία στο όνομά του καθώς σε αντίθετη περίπτωση προφανώς και δεν θα έχει κάποιο κίνητρο να συμφωνήσει σε εξυγίανση της επιχείρησής του με περιεχόμενο τη διαγραφή φορολογικών οφειλών και θα αρκεστεί σε μια μακροχρόνια ρύθμιση αυτών, όσο κι αν αυτό πιθανόν να καθιστά στην πράξη την εξυγίανση ανέφικτη.
Δείτε όλα τα άρθρα
του Δικαίου Αφερεγγυότητας - Εξυγίανσης