Η απαλλαγή των νομίμων εκπροσώπων και διοικούντων νομικά πρόσωπα στην πτώχευση: μία πραγματική δεύτερη ευκαιρία;

Legal Insight

Μάιος 2021

Του Γιάννη Ψαράκη, ΜΔΕ (mult).

(αναδημοσίευση από capital.gr)

1. Το πρόβλημα

Ένα συχνό πρακτικό πρόβλημα που ανακύπτει στις πτωχεύσεις νομικών προσώπων είναι το ακόλουθο: ενώ η εταιρεία πτωχεύει – και άρα η εξυπηρέτηση των υφιστάμενων οφειλών γίνεται μόνο στο μέτρο στο οποίο επαρκεί η (όποια) πτωχευτική περιουσία – πρόσωπα τα οποία κατέχουν (ή και κατείχαν στο παρελθόν) επιτελικές θέσεις στη διοίκηση συνεχίζουν να ευθύνονται για το σύνολο συγκεκριμένης φύσεως οφειλών ˙ εκείνες, μάλιστα, τις περισσότερες φορές, θα ανέρχονται και σε σημαντικό ύψος. Σύνηθες παράδειγμα αποτελούν οφειλές προς την εφορία και τα ασφαλιστικά ταμεία.

Αυτό βέβαια δημιουργεί σοβαρά αντικίνητρα για την έγκαιρη υποβολή αίτησης πτώχευσης, αφού μεγάλο μέρος του χρέους θα εξακολουθεί να επιβαρύνει τον εκπρόσωπο της – έστω υπό πτώχευση - εταιρείας. Επομένως, ο τελευταίος, όταν κατά την κρίσιμη στιγμή κληθεί να σταθμίσει τις επιλογές του (π.χ. όταν διαπιστώσει ότι η εξυπηρέτηση των τρεχουσών οφειλών είναι αδύνατη ή ακόμα και ότι - με βάση την εικόνα που ήδη έχει - αυτό είναι μοιραίο να συμβεί στο άμεσο μέλλον), είναι πολύ πιθανό να αισθανθεί ότι τον συμφέρει περισσότερο να προσπαθήσει να "σώσει" την επιχείρηση. Θα πρόκειται τις περισσότερες φορές για μία απέλπιδα προσπάθεια να βελτιώσει την εικόνα της και να μειώσει τις οφειλές της, με σκοπό να μην επιβαρυνθεί και ο ίδιος με χρέη θέτοντας σε κίνδυνο την προσωπική του περιουσία. Βέβαια, όταν η κατάσταση έχει έτσι (παύση πληρωμών ή λίγο διάστημα πριν την παύση πληρωμών), οι πιθανότητες συνηθέστατα δεν θα είναι μαζί του: οι οφειλές μάλλον θα αυξηθούν παρά θα μειωθούν, ζημιώνοντας περαιτέρω τον ίδιο αλλά και την ολότητα. Μάλιστα η καθυστέρηση υποβολής αίτησης πτώχευσης – και παρ’ ότι έχουν συντρέξει οι απαραίτητες προς αυτό προϋποθέσεις - (συνεχίζει να) αποτελεί ιδιαίτερο αδίκημα και υπό το νέο Πτωχευτικό Κώδικα.

Η λύση;

Με το ν. 4738/2020 (νέος πτωχευτικός κώδικας – στο εξής: νΠτΚ), συστήθηκε εκ νέου στο πτωχευτικό μας δίκαιο - αλλά με μεγαλύτερη, πια, ένταση - ο θεσμός της δεύτερης ευκαιρίας.

Για τη δεύτερη ευκαιρία είχαμε γράψει στο Capital.gr το 2014 και το 2017. Τότε, όμως, σημειώναμε: "Απαλλάσσονται μόνο τα φυσικά πρόσωπα που είχαν ατομική επιχείρηση και όχι νομικά πρόσωπα ή τυχόν εκπρόσωποι νομικών προσώπων (Α.Ε., ΕΠΕ, ΙΚΕ κοκ.), με την επιφύλαξη της παρακάτω παραγράφου για τους εγγυητές μετόχους/εταίρους".

Με το νΠτΚ η έννοια της δεύτερης ευκαιρίας αποκτά διάσταση περισσότερο ρεαλιστική και υπόσταση πιο κοντινή στην πραγματικότητα των συναλλαγών. Πράγματι, είναι κατ’ αποτέλεσμα ψευδεπίγραφος ο χαρακτηρισμός "δεύτερη ευκαιρία" εάν το φυσικό πρόσωπο το οποίο πολλές φορές θα χρησιμοποιεί ως όχημα κάποιο νομικό πρόσωπο – επιχειρηματική επιλογή που φυσικά δεν απαγορεύει ο νόμος - συνεχίζει να ευθύνεται για μεγάλο μέρος των οφειλών του "οχήματός" του˙ και παρά την όποια διαδικασία πτώχευσης ως προς αυτό.

2. Η αλλαγή παραδείγματος

Η πολύ σημαντική αλλαγή παραδείγματος επήλθε με το άρθρο 195 του νΠτΚ. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου, στην απόφαση αυτή οδήγησε μεταξύ άλλων και η διαπίστωση ότι η προσωπική ευθύνη των εκπροσώπων νομικών προσώπων σε περίπτωση πτώχευσης των τελευταίων λειτουργεί ανασχετικά για την επιχειρηματικότητα, ενώ αποτρέπει και ικανούς διαχειριστές από την ανάληψη της διαχείρισης επιχειρήσεων που βρίσκονται σε δυσχερή οικονομική κατάσταση. Όλα αυτά, σε βάρος της ανάπτυξης της οικονομίας.

Έτσι, υπό το καθεστώς του νΠτΚ, οφειλές του νομικού προσώπου οι οποίες βάσει ειδικών διατάξεων βαρύνουν παράλληλα και άλλα πρόσωπα ("αλληλεγγύως ευθυνόμενα πρόσωπα" κατά το νομικό όρο), διαγράφονται. Όπως διευκρινίζεται στην αιτιολογική έκθεση του νΠτΚ, "η διάταξη του άρθρου 195 ως ειδική υπερισχύει […] άλλων διατάξεων που προβλέπουν αλληλέγγυα ευθύνη των εκπροσώπων νομικών προσώπων".

Κλασικό παράδειγμα τέτοιας διάταξης (δηλ. διάταξης που ιδρύει "παράλληλη" ευθύνη) εντοπίζεται στο άρθρο 50 του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (ν. 4174/2013 – ΚΦΔ), με το οποίο ιδρύεται αλληλέγγυα ευθύνη για το φόρο εισοδήματος, τους παρακρατούμενους φόρους (π.χ. ΦΜΥ και φόροι κερδών από τυχερά παίγνια), κάθε επιρριπτόμενο φόρο (π.χ. φόρος διαμονής και ειδικός φόρος επί των διαφημίσεων στην τηλεόραση) αλλά και τον ΦΠΑ και τον ΕΝΦΙΑ (συμπεριλαμβανομένων τόκων, προστίμων και προσαυξήσεων).

Η αλληλέγγυα ευθύνη ιδρύεται ως προς μια σειρά προσώπων όπως οι εκτελεστικοί πρόεδροι, οι διευθυντές ή γενικοί διευθυντές, οι διαχειριστές, οι διευθύνοντες σύμβουλοι αλλά ακόμα και πρόσωπα που ασκούν εν τοις πράγμασι τη διαχείριση ή διοίκηση νομικού προσώπου ή νομικής οντότητας˙ αρκεί οι συγκεκριμένες οφειλές να κατέστησαν ληξιπρόθεσμες κατά τη διάρκεια της θητείας τους, υπό κάποια εκ των ανωτέρω ιδιοτήτων. Ειδικά μάλιστα στην περίπτωση οφειλών που έχουν ενταχθεί σε ρύθμιση και κατόπιν αυτή χάνεται, αλληλεγγύως ευθυνόμενο είναι τόσο το φέρον τέτοια ιδιότητα πρόσωπο κατά την ημερομηνία του αρχικού ληξιπρόθεσμου, όσο και εκείνο που τη φέρει "κατά τον χρόνο που κάθε δόση της ρύθμισης κατέστη ληξιπρόθεσμη ή η ρύθμιση απωλέσθηκε" (βλ. ά. 50 ΚΦΔ και Ε.2173/2020 επί φορολογικών οφειλών).

Για παράδειγμα: Νομικό πρόσωπο το οποίο υποχρεούται σε υποβολή δήλωσης φορολογίας εισοδήματος για το φορολογικό έτος 2019, την υποβάλλει εκπρόθεσμα την 1-1-2023. Για την πληρωμή του φόρου και των συνεπεία αυτών ποσών τόκων αλληλέγγυα ευθύνη έχει το πρόσωπο που ασκούσε διοίκηση στην περίοδο κατά την οποία παρήλθε η νόμιμη προθεσμία καταβολής του φόρου κατά το άρθρο 68 του ν.4172/2013. Σε περίπτωση, όμως, που η οφειλή υπαχθεί σε ρύθμιση τμηματικής καταβολής στις 25-2-2023 και κατά την ημερομηνία αυτή το πρόσωπο που ασκούσε διοίκηση κατά τη λήξη της νόμιμης προθεσμίας καταβολής του φόρου (ο Α) έχει αντικατασταθεί από άλλο πρόσωπο (το Β), παραμένει μεν η αλληλέγγυα ευθύνη του Α, στοιχειοθετείται δε αλληλέγγυα ευθύνη και για το Β που ασκεί διοίκηση κατά την ημερομηνία λήξης των δόσεων βάσει των κανόνων που διέπουν την ρύθμιση. Αν οι δόσεις που κατέστησαν ληξιπρόθεσμες κατά τη θητεία του Β εξοφληθούν, η ρύθμιση όμως απολεσθεί μετά την αντικατάσταση στη διοίκηση του νομικού προσώπου του Β από το Γ, στοιχειοθετείται αλληλέγγυα ευθύνη του Γ, κατά τη θητεία του οποίου απωλέσθη η ρύθμιση, ενώ παραμένει και η αλληλέγγυα ευθύνη του Α.

Αν οι οφειλές διαπιστώνονται μετά από φορολογικό έλεγχο, κρίσιμη είναι η χρήση στην οποία αυτές ανάγονται.

Άλλη διάταξη η οποία ιδρύει αλληλέγγυα ευθύνη με μεγάλη σημασία στην πράξη αποτελεί εκείνη της παραγράφου 1 του άρθρου 31 του Ν. 4321/2015 ως προς τις εισφορές σε ασφαλιστικά ταμεία.

3. Τι γίνεται στην πράξη

Με το ά. 195 του νΠτΚ τα πρόσωπα αυτά απαλλάσσονται της ευθύνης τους για οφειλές που κατέστησαν ληξιπρόθεσμες έως και 3 έτη (ο νόμος αναφέρεται σε 36 μήνες – σημειωτέον ότι πριν την ψήφισή της η διάταξη προέβλεπε διάστημα μόλις 12 μηνών) πριν από την παύση των πληρωμών (εννοείται: εφόσον η πτώχευση κηρύχθηκε λόγω παύσης πληρωμών) ή έως και 3 έτη πριν από την κατάθεση της αίτησης για την πτώχευση (εφόσον η πτώχευση κηρύχθηκε λόγω επαπειλούμενης αδυναμίας εκπλήρωσης).

Μία αναγκαία διευκρίνιση: ως παύση πληρωμών ορίζεται η κατάσταση εκείνη κατά την οποία οφειλέτης αδυνατεί "κατά τρόπο γενικό και μόνιμο" να εξυπηρετεί τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές υποχρεώσεις του.Δεν πρόκειται όμως απλώς για πρόσκαιρη ταμειακή δυσχέρεια ή έστω παροδική διαταραχή του ρυθμού των πληρωμών του αιτούντος. Για παράδειγμα, παύση πληρωμών θα κριθεί ότι συντρέχει όταν, για παράδειγμα - με τον νΠτΚ εισάγονται μάλιστα και ορισμένα τεκμήρια - ο οφειλέτης κατέστη ληξιπρόθεσμος ως προς ένα σύνολο βασικών οφειλών (τράπεζες, προμηθευτές, ΔΕΚΟ, εφορία, ασφαλιστικά ταμεία) λόγω έλλειψης ρευστότητας˙ ή ακόμα και ως προς μία σημαντική οφειλή, ακόμα μάλιστα και αν άλλες οφειλές, συνήθως ήσσονος σημασίας αλλά όχι απαραίτητα, εξυπηρετούνται κανονικά (υπάρχουν πολλές δικαστικές αποφάσεις και για αυτό). Η ημερομηνία εκείνη θα καθορίσει και την ημερομηνία παύσης πληρωμών που θα ορίσει το πτωχευτικό Δικαστήριο.

Ως επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης, από την άλλη, ορίζεται η κατάσταση στην οποία προβλέπεται ότι οι χρηματικές οφειλές που θα καταστούν ληξιπρόθεσμες κατά το προσεχές διάστημα - συνήθως κατά την τρέχουσα και την επόμενη χρήση – δε θα μπορούν να εξυπηρετηθούν ταμειακά. Πρόκειται για μία "παύση πληρωμών" η οποία δεν έχει συμβεί ακόμα αλλά προβλέπεται ότι θα ενσκήψει στο μέλλον. Στην περίπτωση αυτή, το διάστημα των 36 μηνών εκκινεί από την ημερομηνία κατάθεσης της αίτησης πτώχευσης.

Ο προσδιορισμός του χρόνου της παύσης πληρωμών (δηλ. της ημερομηνίας) είναι σημαντικός: το πτωχευτικό Δικαστήριο δύναται να ορίσει ότι αυτός ανατρέχει σε διάστημα έως και 2 έτη πριν την κατάθεση της αίτησης πτώχευσης (τα 2 έτη αποτελούν το προγενέστερο δυνατό χρονικό σημείο στο οποίο μπορεί το Δικαστήριο να προσδιορίσει την παύση πληρωμών). Έτσι, η απαλλαγή του νομίμου εκπροσώπου μπορεί κατ’ αποτέλεσμα τελικά να εκτείνεται έως και 5 έτη πριν την ημερομηνία κατά την οποία κατατίθεται η αίτηση πτώχευσης (δύο έτη – το μέγιστο διάστημα στο οποίο δύναται να ανατρέχει η παύση πληρωμών - και 36 μήνες πριν από την ορισθείσα παύση πληρωμών).

Πρέπει να τονιστεί ότι από τη νέα διάταξη ευνοούνται και πρόσωπα τα οποία κατείχαν τις προαναφερθείσες ιδιότητες κατά το παρελθόν και όχι απαραίτητα κατά την κήρυξη της πτώχευσης. Τούτο διότι σύμφωνα π.χ. με το ά. 50 ΚΦΔ, ως αλληλεγγύως ευθυνόμενοι ορίζονται εκείνοι που κατά το διάστημα στο οποίο κατέστησαν ληξιπρόθεσμες οι συγκεκριμένες φορολογικές οφειλές κατείχαν τις συγκεκριμένες θέσεις ευθύνης. Η τριετία (έως πενταετία) αποτελούν και πάλι τα απώτατα όρια.

Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 263 παρ. 6 του νΠτΚ, η απαλλαγή αυτή (ενν. εκείνη του ά. 195) εφαρμόζεται και επί εκπροσώπων νομικού προσώπου που κηρύχθηκε σε πτώχευση "σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3588/2007 ή του προϊσχύοντος πτωχευτικού δικαίου". Κατά τούτο, η ευμενής αυτή μεταχείριση δρα κατά κάποιον τρόπο και αναδρομικά, καλύπτοντας ακόμα μεγαλύτερο αριθμό περιπτώσεων.

Εξίσου σημαντικό για τους αλληλεγγύως ευθυνόμενους είναι όμως και το εξής: τα ευεργετικά αποτελέσματα της απαλλαγής εκτείνονται και στο ποινικό σκέλος: σύμφωνα με την προσφάτως εκδοθείσα Απόφαση Υπ. Οικονομικών – Εργασίας και κοινωνικών υποθέσεων (44510 ΕΞ 2021 - ΦΕΚ Β' 1516/15-04-2021), οι οφειλές στις οποίες εκτείνεται η απαλλαγή δεν λαμβάνονται υπόψη για την άσκηση ποινικής δίωξης σε βάρος του νομίμου εκπροσώπου ή διοικούντος για το αδίκημα της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο. Εξάλλου, κατόπιν της απαλλαγής, τα ποσά αυτά δεν λαμβάνονται υπόψη για τη χορήγηση στον νόμιμο εκπρόσωπο ή διοικούντα αποδεικτικού ενημερότητας ή βεβαίωσης οφειλής.

Μέχρι σήμερα, η πρακτική των ποινικών δικαστηρίων ήταν να αναγνωρίζουν στους εκπροσώπους πτωχευμένων εταιρειών συγκεκριμένο ελαφρυντικό, καταλήγοντας, απλώς, σε μειωμένη ποινή.

Πρόκειται για μία πολύ σημαντική εξέλιξη, αν ληφθεί υπ’ όψιν και η σχετικά πρόσφατη αυστηροποίηση του Ποινικού Κώδικα σε επίπεδο ποινών μεγαλύτερων της τριετίας όσον αφορά στην έκτιση της ποινής. Ληπτέον υπ’ όψιν ότι για τη μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο ποσού που υπερβαίνει τις 200.000€ η επαπειλούμενη ποινή ανέρχεται τουλάχιστον στα 3 έτη.

4. Συμπέρασμα

Ο νΠτΚ είναι πολύ περισσότερο προσανατολισμένος στην πραγματικότητα των συναλλαγών, συγκριτικά με τα μέχρι πρότινος ισχύσαντα. Πρόσωπα τα οποία μέχρι σήμερα θα συνέχιζαν να ευθύνονται για μεγάλου ύψους οφειλές παρά την πτώχευση του νομικού προσώπου, πλέον απαλλάσσονται˙ εφόσον, βέβαια, πληρούνται και κάποιες απαραίτητες προϋποθέσεις.

Βασική προϋπόθεση αποτελεί η καλοπιστία τους˙ εάν επέδειξαν κακόπιστη συμπεριφορά ή και δε συνεργάστηκαν προσηκόντως κατά τις εργασίες της πτώχευσης, χωρεί προσφυγή των τρίτων κατά της απαλλαγής. Επίσης, η πτώχευση πρέπει να μην οφείλεται σε δόλιες ενέργειές τους, να μην έχουν τελέσει τις κακουργηματικές πράξεις της κλοπής, απάτης, υπεξαίρεσης ή πλαστογραφίας του Ποινικού Κώδικα αλλά ούτε και τα ποινικά αδικήματα του νΠτΚ (χρεοκοπία και ευνοϊκή μεταχείριση πιστωτή). Πάντως, στις τελευταίες περιπτώσεις, σύμφωνα με την ορθότερη προσέγγιση, θα χωρεί μερική (όχι πλήρης) απαλλαγή, ως προς τα χρέη δηλ. τα οποία δε συνδέονται άμεσα με τις ανωτέρω κολάσιμες πράξεις.

Εξάλλου, σε σχέση και με ό,τι υπαινιχθήκαμε ανωτέρω για την επιλογή του διοικούντος να μην υποβάλλει αίτηση πτώχευσης εγκαίρως παρ’ ότι οι συνθήκες είναι ήδη ώριμες προς τούτο (κατά το νόμο "χωρίς υπαίτια βραδύτητα και πάντως το αργότερο μέσα σε 30 ημέρες"), πρόκειται για τα πτωχευτικό αδίκημα της παρέλκυσης της πτώχευσης. Η τέλεση αυτού του αστικού αδικήματος μπορεί να κοστίσει την απαλλαγή. Πλέον, η επιλογή του διοικούντος να συνεχίσει μία ήδη εν τοις πράγμασι "πτωχευμένη" εταιρεία με την ελπίδα ότι π.χ. οφειλές ΦΠΑ επί της θητείας του – και επομένως και δικές του οφειλές – θα μειωθούν, τρέπεται σε ελάχιστα ελκυστική˙ τούτο διότι οι συγκεκριμένες οφειλές παύουν πια, ούτως ή άλλως, υπό την ισχύ του νΠτΚ, να τον ακολουθούν (ενν. εντός των χρονικών ορίων που παραθέσαμε ανωτέρω).

Συν τοις άλλοις, το χρονικό διάστημα στο οποίο εκτείνεται η απαλλαγή - δυνητικά μέχρι και την πενταετία - κρίνεται επαρκές. Έχοντας πει αυτό, ωστόσο, οφείλουμε να επιστήσουμε την προσοχή στο ενδεχόμενο μελλοντική νομοθετική μεταβολή να συντμήσει αυτό το διάστημα επαναφέροντάς το π.χ. στους 12 μήνες, όπως είχε άλλωστε κατά τη αρχική εκδοχή του.