Περίληψη
Στο παρόν άρθρο θα εξετάσουμε την περίπτωση τέλεσης του αδικήματος της απιστίας (άρθρο 390 ΠΚ), το οποίο μπορεί να τελεστεί από διευθύνοντες συμβούλους, μέλη Διοικητικού Συμβουλίου ή κάθε άλλο στέλεχος που διαχειρίζεται την περιουσία μιας εταιρείας. Στο πλαίσιο αυτό θα αναλυθούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να στοιχειοθετηθεί ποινική ευθύνη των ανωτέρω προσώπων, αλλά και τα όρια εντός των οποίων κινείται η επιτρεπτή επιχειρηματική ελευθερία και δράση, με παραδείγματα από την ελληνική νομολογία, δίνοντας ιδιαίτερη έμφαση στον κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης και στην αρχή in dubio pro reo ως εγγυήσεις του κατηγορουμένου διοικητή μίας εταιρείας.
Εισαγωγή
Όταν κάποιος σκέφτεται τους κινδύνους που αντιμετωπίζει μια εταιρεία, συνήθως φαντάζεται εξωτερικές απειλές, όπως αθέμιτος ανταγωνισμός, απάτες από τρίτους, οικονομική κρίση κλπ. Υπάρχει, όμως, μια κατηγορία κινδύνων που οδηγεί σε ζημία της εταιρικής περιουσίας και προέρχεται «εκ των έσω», από τα ίδια, δηλαδή, τα πρόσωπα που έχουν αναλάβει τη διοίκηση και τη διαχείριση της εταιρείας. Το ελληνικό δίκαιο αντιμετωπίζει αυτήν ακριβώς την περίπτωση μέσα από το αδίκημα της απιστίας, το οποίο τυποποιείται στο άρθρο 390 του Ποινικού Κώδικα (ΠΚ). Ωστόσο, δεν είναι πάντα εύκολο να διακρίνουμε πότε έχει πράγματι τελεστεί και πότε δεν έχει τελεστεί το συγκεκριμένο αδίκημα, καθότι η γραμμή ανάμεσα σε μια «κακή», αλλά επιτρεπτή, επιχειρηματική απόφαση και μια «ποινικά αξιόλογη» συμπεριφορά δεν είναι πάντα εμφανής.
Τι είναι η «απιστία» και ποιος μπορεί να την διαπράξει;
Σύμφωνα με το άρθρο 390 ΠΚ, απιστία τελεί εκείνος που, κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης, προκαλεί εν γνώσει του βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου, της οποίας έχει την επιμέλεια ή τη διαχείριση, βάσει νόμου ή δικαιοπραξίας. Με απλά λόγια: αν ένα πρόσωπο που έχει αναλάβει να διαχειρίζεται την περιουσία μιας εταιρείας, παραβιάζει τους κανόνες της καλής διαχείρισης, γνωρίζοντας ότι ζημιώνει την περιουσία αυτή, τότε διαπράττει απιστία. Στο πλαίσιο εταιρείας, το αδίκημα μπορεί να τελεστεί από: Μέλη Διοικητικού Συμβουλίου Ανώνυμης Εταιρείας (ΑΕ), τον Διευθύνοντα ή Εντεταλμένο Σύμβουλο, τον Γενικό Διευθυντή ή Διευθυντή, κάθε άλλο στέλεχος στο οποίο έχει ανατεθεί, έστω και μερικά ή για συγκεκριμένη πράξη, η εξουσία να δεσμεύει την εταιρεία έναντι τρίτων και να παίρνει αποφάσεις με δική του πρωτοβουλία και ευθύνη. Κρίσιμο είναι το λεγόμενο «αυτόβουλο» του διαχειριστή: δεν αρκεί κάποιος να εκτελεί απλώς εντολές άλλου. Χρειάζεται να έχει πραγματική εξουσία λήψης αποφάσεων.
Οι προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης του αδικήματος της απιστίας
Προκειμένου να καταφαθεί η τέλεση του αδικήματος της απιστίας θα πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι παρακάτω προϋποθέσεις:
α) Διαχειριστική εξουσία: Ο δράστης θα πρέπει να έχει αναλάβει νόμιμα τη διαχείριση της εταιρικής περιουσίας, είτε εκ του νόμου, είτε από το καταστατικό της εταιρείας, είτε από κάποια απόφαση της Γενικής Συνέλευσης ή του Διοικητικού Συμβουλίου, ενώ αρκεί και να του έχει ανατεθεί ουσιαστικά η εν λόγω αρμοδιότητα στην πράξη, να τυγχάνει, δηλαδή, de facto διοικητής της εταιρείας.
β) Εξωτερική δικαιοπρακτική πράξη ή παράλειψη: Δεν αρκεί μια εσωτερική απόφαση ή μια υλική ενέργεια, χρειάζεται εξωτερική (προς τρίτους) ενέργεια (π.χ. υπογραφή σύμβασης, αποδοχή ή παροχή δανείου, εκποίηση περιουσιακού στοιχείου κ.ο.κ.)ή παράλειψη (π.χ. παράλειψη διεκδίκησης απαίτησης της εταιρείας πριν παραγραφεί ή παράλειψη καταγγελίας μιας προδήλως επιζήμιας σύμβασης κλπ.).
γ) Παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης: Σύμφωνα με το άρθρο 102 παρ. 1 και 2 ν. 4548/2018 «Κάθε μέλος του διοικητικού συμβουλίου ευθύνεται έναντι της εταιρείας για ζημία που αυτή υφίσταται λόγω πράξης ή παράλειψης που συνιστά παράβαση των καθηκόντων του. Η ευθύνη αυτή δεν υφίσταται, αν το μέλος του διοικητικού συμβουλίου αποδείξει ότι κατέβαλε κατά την άσκηση των καθηκόντων του την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες. Η επιμέλεια αυτή κρίνεται με βάση και την ιδιότητα κάθε μέλους και τα καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί κατά το νόμο, το καταστατικό ή με απόφαση των αρμόδιων εταιρικών οργάνων». Σημειώνεται ότι, σε κάθε εταιρεία οι κανόνες βάσει των οποίων πρέπει να δρουν οι διοικητές της εξειδικεύονται στο καταστατικό, τους εσωτερικούς κανονισμούς λειτουργίας της εταιρείας, σε συμβάσεις και άλλα δεσμευτικά κείμενα. Παράβαση, δε, των κανόνων επιμελούς διαχείρισης συντρέχει όταν υπερβαίνονται κατά τρόπο σαφή και εμφανή τα όρια που διαγράφονται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και ασκείται, δηλαδή, η αντιπροσωπευτική εξουσία του διευθύνοντος την εταιρεία καταχρηστικά.
δ) Βέβαιη και οριστική ζημία στην εταιρική περιουσία: Η ζημία πρέπει να είναι βέβαιη (όχι υποθετική) και οριστική (όχι προσωρινή). Μετράται με σύγκριση της κατάστασης που διαμορφώθηκε λόγω της επίμαχης πράξης, με εκείνη που θα υφίστατο εάν η πράξη δεν είχε γίνει. Σημειώνεται ότι η εν λόγω ζημία της περιουσίας της εταιρείας μπορεί να έχει τη μορφή και της ματαίωσης της περαιτέρω αύξησης αυτής.
ε) Άμεσος δόλος: Ο διαχειριστής θα πρέπει να γνωρίζει ότι ζημιώνει την εταιρεία με την πράξη του, θα πρέπει, δηλαδή, είτε να επιδιώκει την πρόκληση ζημίας, είτε προβλέπει τη ζημία ως αναγκαία συνέπεια της πράξης του και την αποδέχεται. Εάν δεν θεωρεί ότι η ζημία είναι αναγκαία συνέπεια της πράξης, δεν έχει τον απαιτούμενο δόλο, για να στοιχειοθετηθεί το εξεταζόμενο αδίκημα.
Πότε ΔΕΝ τελείται απιστία: Ο «Κανόνας Επιχειρηματικής Κρίσης»
Η σημαντικότερη πρακτικά προστασία του διοικητή μίας εταιρείας, όταν τίθεται ζήτημα τέλεσης απιστίας, θεσπίζεται από τον «Κανόνα της Επιχειρηματικής Κρίσης» (Business Judgment Rule), ο οποίος στην Ελλάδα κατοχυρώνεται ρητά στο άρθρο 102 παρ. 4 ν. 4548/2018. Σύμφωνα με τον εν λόγω κανόνα, δεν υφίσταται ευθύνη του διοικητή για απόφαση που:
- είναι εύλογη, δηλαδή ελήφθη με αντικειμενικά κριτήρια, ανάλογα με την εκάστοτε χρονική στιγμή και περίπτωση και δεν εκθέτει την εταιρία σε υπέρμετρους ή υπερβολικούς κινδύνους,
- ελήφθη με καλή πίστη, δηλαδή με ειλικρινή πρόθεση προώθησης του εταιρικού συμφέροντος, χωρίς δόλο βλάβης της εταιρείας,
- βασίστηκε σε επαρκή πληροφόρηση για τα δεδομένα της εποχής ανάλογα με την πολυπλοκότητα του σχετικού με την απόφαση ζητήματος, τη φύση, το μέγεθος και το είδος της δραστηριότητας της εταιρίας, αλλά και τη σπουδαιότητα που έχει η συγκεκριμένη απόφαση για την εταιρία, και
- αποσκοπούσε αποκλειστικά στην εξυπηρέτηση του εταιρικού συμφέροντος, χωρίς να υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων του διοικούντος με την εταιρία ή επιδίωξη ιδίου οφέλους αυτού ή τρίτου προσώπου εις βάρος της εταιρείας.
Η πλήρωση των ανωτέρω προϋποθέσεων αποκλείει την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της απιστίας. Εάν, δηλαδή, συντρέχουν όλα τα στοιχεία του Κανόνα της Επιχειρηματικής Κρίσης, δεν τίθεται καν θέμα ποινικής ευθύνης. Τούτο διότι δεν είναι εφικτό να θεωρηθεί αξιόποινη μια συμπεριφορά η οποία κατά το εταιρικό δίκαιο (ν. 4548/2018) θεωρείται νόμιμη και επιτρεπτή (ίδ. και άρθρο 20 ΠΚ). Για τον έλεγχο συνδρομής των ανωτέρω προϋποθέσεων σημασία έχει ο χρόνος λήψης της απόφασης. Έτσι, εάν η απόφαση αποδειχθεί εκ των υστέρων λανθασμένη και ζημιογόνα, αλλά κατά τη λήψη της θεωρείτο εύλογη και ο διαχειριστής είχε επαρκή ενημέρωση, ενήργησε με καλή πίστη και προς το συμφέρον της εταιρείας, τότε ο τελευταίος δεν έχει τελέσει απιστία.
Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η υπ’ αρ. 3998/2022 ΤρΕφΑθ (αδημοσίευτη) κατά την οποία τα μέλη ΔΣ μιας βιομηχανικής ΑΕ, η οποία βρισκόταν «στα πρόθυρα χρεοκοπίας», αθωώθηκαν από την κατηγορία της κακουργηματικής απιστίας, επειδή η πώληση ακινήτων της εταιρείας —παρότι σε χαμηλότερη τιμή από την αντικειμενική αξία— στηρίχθηκε σε αξιόπιστη έκθεση εκτίμησης της αξίας αυτών και ήταν αναγκαία για τη διάσωση της επιχείρησης και των θέσεων εργασίας, αποτρέποντας πτώχευση, η οποία θα οδηγούσε σε ακόμα μεγαλύτερη απαξίωση των περιουσιακών της στοιχείων.
Παράβαση του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης και ποινική ευθύνη – Βάρος απόδειξης:
Στο σημείο αυτό θα πρέπει να σημειωθεί, ωστόσο, ότι η παράβαση του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης δεν οδηγεί αυτόματα σε ποινική ευθύνη του διοικητή της εταιρείας, αφού θα πρέπει πέραν της παράβασης αυτού να πληρούνται και τα λοιπά στοιχεία του άρθρου 390 ΠΚ, που προαναφέρθηκαν (ίδ. ανωτέρω τις προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης του αδικήματος της απιστίας, υπό στοιχείο 3.), και ιδίως η βαρύνουσα παράβαση των κανόνων επιμελείας και ο δόλος. Ωστόσο, η μερική πλήρωση των προϋποθέσεων του κανόνα (π.χ. καλή πίστη χωρίς, όμως, επαρκή ενημέρωση) μπορεί να εκτιμηθεί ως ένδειξη επιμελούς διαχείρισης στο πλαίσιο της συνολικής αποτίμησης της συμπεριφοράς του κατηγορούμενου για απιστία διοικητή της εταιρείας. Ο κατηγορούμενος διοικητής δεν φέρει ο ίδιος το βάρος να αποδείξει ότι τήρησε τον κανόνα επιχειρηματικής κρίσης, αντίθετα θα πρέπει όλες οι προϋποθέσεις που οδηγούν σε πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απιστίας να συνάγονται σαφώς, ούτως ώστε να καταφαθεί ευθύνη αυτού έναντι του νομικού προσώπου. Τούτο διότι, στην ποινική δίκη ισχύει η αρχή «in dubio pro reo», που σημαίνει ότι εάν το δικαστήριο έχει αμφιβολίες για το αν πληρούνται τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης (συμπεριλαμβανομένης της παράβασης του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης), πρέπει να κρίνει υπέρ του κατηγορουμένου. Για το λόγο αυτό, στην πράξη, ο κατηγορούμενος έχει συμφέρον να επικαλεστεί και να τεκμηριώσει ο ίδιος τη συμμόρφωσή του με τον κανόνα επιχειρηματικής κρίσης —ιδίως με αποδεικτικά στοιχεία για τη βάση λήψης της απόφασης, την ενημέρωση που είχε, τους λόγους που εξέτασε κ.λπ.— αφού αυτά αποτελούν ισχυρά ελαφρυντικά.
Ενδεικτικές περιπτώσεις από τη νομολογία
Με την υπ’ αρ. 532/2011 ΑΠ (ιστοσελίδα ΑΠ) επικυρώθηκε η καταδίκη διαχειριστών ΑΕ που ματαίωσαν τη δυνατότητα περαιτέρω χρηματοδότησης της εταιρείας, προβαίνοντας σε εκτεταμένη λήψη επιταγών ευκολίας χωρίς πραγματικές συναλλαγές, με αποτέλεσμα τη ρήξη της συνεργασίας της εταιρείας με τράπεζες και την αδυναμία χρηματοδότησης. Παράλληλα, στην ως άνω απόφαση κρίθηκε ότι τα μέλη του ΔΣ τέλεσαν απιστία καθότι κατά σαφή παράβαση της απαγόρευσης επιστροφής των εισφορών στους μετόχους, αποφάσισαν, ενώ η εταιρία αντιμετώπιζε σημαντικά προβλήματα ρευστότητας, την επιστροφή του εταιρικού κεφαλαίου σε ορισμένους μετόχους μέσω αγοράς ιδίων μετοχών χωρίς να συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις (πρβλ. άρ. 48, 49 ν. 4548/2018), με σκοπό να τους ευνοήσουν. Τούτο είχε ως αποτέλεσμα να μειωθεί η καθαρή θέση της εταιρίας και αυτή να στερηθεί κεφαλαίων, που ήταν απολύτως αναγκαία για τη συνέχιση της λειτουργίας της.
Με την υπ’ αρ. 627/2020 ΑΠ ο Άρειος Πάγος επιβεβαίωσε ότι δεν στοιχειοθετείται απιστία όταν η αδυναμία αποπληρωμής δανείου οφείλεται σε αντικειμενικά απρόβλεπτους παράγοντες και η αρχική χορήγηση έγινε κατόπιν επιμελούς αξιολόγησης.
Η υπ’ αρ. 523/2022 ΑΠ (ιστοσελίδα ΑΠ) ανήρεσε καταδικαστική απόφαση του πενταμελούς εφετείου, επειδή δεν προσδιοριζόταν σαφώς σε τι συνίστατο η παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης, ούτε εκτίθεντο πραγματικά περιστατικά περί της εκ μέρους του αναιρεσείοντος υπέρβασης και κατάχρησης της εξουσίας του προς εκπροσώπηση της αναιρεσίβλητης εταιρείας. Υπογραμμίστηκε ότι ανταλλαγές επιταγών που κατατείνουν στην ενίσχυση ρευστότητας δεν συνιστούν αυτόματα απιστία.
Ειδικές περιπτώσεις που παρουσιάζουν ενδιαφέρον:
α) Απόφαση της Γενικής Συνέλευσης δεν αίρει πάντα την ευθύνη: Αν η Γενική Συνέλευση εγκρίνει μια ζημιογόνα απόφαση, αλλά αυτή δεν πληροί τις προϋποθέσεις του κανόνα επιχειρηματικής κρίσης (δεν λαμβάνεται δηλαδή με καλή πίστη, επαρκή ενημέρωση και αποκλειστικά προς το εταιρικό συμφέρον), τα μέλη του ΔΣ που την εκτέλεσαν εξακολουθούν να κινδυνεύουν με ποινική ευθύνη. Ωστόσο, στη συγκεκριμένη περίπτωση τα πρόσωπα που έχουν συμφέρον στη διατήρηση της περιουσίας του νομικού προσώπου, είναι αυτά που ουσιαστικά έχουν συμφωνήσει στην επιζήμια διάθεσή της, με αποτέλεσμα να εκλείπει και η όποια ανάγκη ποινικής προστασίας της. Για το λόγο αυτό, εν προκειμένω, φαίνεται ορθότερο να δεχθεί κανείς ότι στις περιπτώσεις αυτές αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της πράξης.
β) Τα μειοψηφούντα μέλη ΔΣ δεν ευθύνονται: Αν ένα μέλος ΔΣ ψήφισε κατά μιας επιζήμιας απόφασης, δεν φέρει ευθύνη για απιστία, σε περίπτωση που διενεργηθεί η αποφασισθείσα δικαιοπραξία. Τούτο διότι, η συλλογική ευθύνη αντίκειται στη βασική αρχή του ποινικού δικαίου περί προσωπικής ευθύνης, αφού κανείς δεν πρέπει να τιμωρείται για πράξη άλλου. Για το λόγο αυτό, το πρακτικό της συνεδρίασης με καταγεγραμμένη την αρνητική ψήφο αποτελεί κρίσιμο αποδεικτικό στοιχείο για την αθωότητα του μειοψηφούντος μέλους σε μία τέτοια περίπτωση.
γ) Η κρίση της εταιρείας δεν σημαίνει αυτόματα απιστία: Όταν μια εταιρεία βρίσκεται σε οικονομική δυσχέρεια, τα διαχειριστικά στελέχη καλούνται να πάρουν δύσκολες αποφάσεις κάτω από πίεση και με αβεβαιότητα. Σε αυτές τις συνθήκες, ακόμα και αποφάσεις που εκ των υστέρων φαίνονται ζημιογόνες μπορεί να ήταν η μόνη ρεαλιστική επιλογή. Το δικαστήριο πρέπει να κρίνει πάντοτε με βάση τα δεδομένα που υπήρχαν τη στιγμή λήψης της απόφασης, και όχι εκ των υστέρων (ίδ. σχετικά και την ανωτέρω αναφερόμενη υπ’ αρ. 3998/2022 ΤρΕφΑθ).
Αντί επιλόγου
Από όλα τα ανωτέρω συνάγεται ότι το αδίκημα της απιστίας δεν αποτελεί «παγίδα» για κάθε λανθασμένη επιχειρηματική απόφαση. Τόσο ο νόμος όσο και τα δικαστήρια αναγνωρίζουν ότι η επιχειρηματική δραστηριότητα εγγενώς περιέχει κινδύνους, και ότι δεν πρέπει κάθε αποτυχία να μετατρέπεται σε ποινικό ζήτημα. Όπως έχει κρίνει ο ίδιος ο Άρειος Πάγος, «υπερβολική αυστηρότητα σε βάρος των εταιρικών διοικητών θα οδηγούσε σε ατολμία και μαρασμό της επιχειρηματικής δράσεως της εταιρίας, επιπλέον δε, θα ενθάρρυνε την άσκηση καταχρηστικών μηνύσεων κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου» (ίδ. ΑΠ 1698/2013). Για το λόγο αυτό, η ποινική ευθύνη για απιστία πρέπει να καταφάσκεται μόνο στις ακραίες εκείνες περιπτώσεις όπου ο διαχειριστής, γνωρίζοντας ότι ζημιώνει την εταιρεία, ενεργεί καταχρώμενος τη διαχειριστική του εξουσία, κατά πρόδηλη παράβαση των κανόνων καλής διαχείρισης. Έτσι, για τους ίδιους τους διαχειριστές, ο ασφαλέστερος τρόπος αποφυγής τέτοιων κατηγοριών είναι η τεκμηρίωση των αποφάσεων τους, ήτοι να αποδεικνύεται ότι ενήργησαν με καλή πίστη, βάσει επαρκών πληροφοριών και αποκλειστικά προς το συμφέρον της εταιρείας. Τα ανωτέρω στην πράξη μπορούν να επιτευχθούν με πλήρη πρακτικά ΔΣ, τεκμηριωμένες αναλύσεις, γνωμοδοτήσεις εμπειρογνωμόνων, όπου χρειάζεται, και διαφανή λήψη αποφάσεων.
