Το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής και οι πιθανοί αμυντικοί ισχυρισμοί του κατηγορουμένου στο ακροατήριο

Legal Insight

Ιούνιος 2021

Γιώργος Ψαράκης, ΜΔΕ, LL.M., PgCert

(Αναδημοσίευση από taxheaven.gr) 

Περίληψη: Στο παρόν άρθρο σταχυολογούνται οι πιθανοί ισχυρισμοί του κατηγορουμένου για το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής μέσα από την πρακτική εφαρμογή της νομοθεσίας.

Ένα ποινικό αδίκημα η συζήτηση του οποίου απαντάται αρκετά στα ελληνικά ακροατήρια είναι αυτό της έκδοσης της ακάλυπτης επιταγής. Όταν δεν πληρώνεται μια επιταγή, αυτή κατόπιν σφραγίζεται και εντός τριμήνου υποβάλλεται μήνυση (έγκληση) από τον κομιστή της κατά του εκδότη. Μετά από 3 χρόνια περίπου η υπόθεση εισάγεται στο αρμόδιο δικαστήριο και επιβάλλονται ποινές φυλάκισης από 3 μήνες έως 5 έτη. Στα ποινικά ακροατήρια δε η διαδικασία συζήτησης φαίνεται εντελώς τυποποιημένη. Ωστόσο η αλήθεια είναι ότι ο δικηγόρος του κατηγορουμένου-εκδότη έχει μια παλέτα νομικών επιχειρημάτων που μπορεί να προβάλλει. Η υποστήριξη του κατηγορούμενου σε οιοδήποτε αδίκημα συνιστά ύψιστης σημασίας λειτούργημα. Όταν εισέρχεται ο πληρεξούσιος δικηγόρος εντός της δικαστικής αίθουσας θα πρέπει να είναι απολύτως βέβαιος ότι έχει πράξει τα πάντα ώστε να υποστηρίξει τις θέσεις του εντολέα του και να απομενηθει το δίκαιο, φωτίζοντας όλες τις απαραίτητες πτυχές της υπόθεσης και επισημαίνοντας τυχόν δικονομικές ακυρότητες που τελικώς ενδέχεται να οδηγήσουν σε απαλλαγή. 

Το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής προβλέπεται στο άρθρο 79 του Νόμου 5960/1933. Για την στοιχειοθέτησή του απαιτούνται αντικειμενικά τα παρακάτω στοιχεία:

α) Η έκδοση τυπικά έγκυρης επιταγής, δηλ. η συμπλήρωση των κατά το άρθρο 1 Ν 5960/1933 στοιχείων επί του εντύπου,

β) Η υπογραφή του εκδότη, η οποία πρέπει να είναι οπωσδήποτε χειρόγραφη και συνήθως ιδιόγραφη, ενώ είναι αδιάφορο αν η επιταγή εκδίδεται για ατομικό χρέος του εκδότη και βαρύνει προσωπικό του λογαριασμό ή για οφειλή άλλου και εταιρίας που εκπροσωπείται από αυτόν και σύρεται επί λογαριασμού του άλλου ή της εταιρίας,

γ) Η εμπρόθεσμη εμφάνιση προς πληρωμή και

δ) Η έλλειψη αντίστοιχων διαθεσίμων κεφαλαίων στον πληρωτή τόσο κατά τον χρόνο έκδοσης όσο και κατά το χρόνο εμφάνισης της επιταγής προς πληρωμή, με αυτονόητη συνέπεια την μη πληρωμή του τελευταίου κομιστή/δικαιούχου της επιταγής. Η βεβαίωση της άρνησης πληρωμής της επιταγής δεν αποτελεί στοιχείο του εγκλήματος, η οποία μπορεί να γίνει είτε με δημόσιο έγγραφο (διαμαρτυρικό), είτε με δήλωση χρονολογούμενη του πληρωτή ή και του γραφείου συμψηφισμού.

Βρισκόμαστε λοιπόν στο ακροατήριο κατά τη συζήτηση της υποθέσεως και υπερασπιζόμαστε τον κατηγορούμενο. Αυτοί είναι κάποιοι από τους πιθανούς ισχυρισμούς που μπορεί να προβληθούν και να ενισχύσουν τη θέση του:

1. Μη νομότυπη υποβολή εγκλήσεως

Κλασικός ισχυρισμός που απαντάται σε πολλές περιπτώσεις εντός ακροατηρίων είναι αυτός της μη νομότυπης υποβολής εγκλήσεως. Επειδή η έγκληση (η μήνυση δηλ. που υποβάλλει ο κομιστής της επιταγής) πρέπει να υποβληθεί εντός τριμήνου από την τέλεση και γνώση του αδικήματος, τυχόν πλημμέλειες στη διαδικασία της υποβολής της έχουν ως αποτέλεσμα τελικώς την αδυναμία επανυποβολής της λόγω παρέλευσης του εν λόγω χρονικού διαστήματος. Επομένως κατόπιν γίνεται λόγος για παύση της ποινικής δίωξης. Τέτοιες πλημμέλειες είναι η μη ορθή βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του εγκαλούντα κατά την υποβολή της εγκλήσεως από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ή η μη βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής όλων των μελών Δ.Σ. μιας Α.Ε. λ.χ., όταν κομίστρια και εγκαλούσα είναι η τελευταία. Στην περίπτωση δηλ. που το Δ.Σ. της ΑΕ αναθέσει σε τρίτον να υποβάλει έγκληση κατά του εκδότη της ακάλυπτης επιταγής απαιτείται, ενόψει του ότι ο ανωτέρω τρίτος είναι απλός πληρεξούσιος-εντολοδόχος της τελευταίας, το πρακτικό του Δ.Σ., που περιέχει τη σχετική απόφασή του και το οποίο προσαρτάται στη σχετική έγκληση, να φέρει βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής του «εντολέα», δηλαδή των μελών του Δ.Σ. της εταιρίας. Εφόσον επομένως ο δικηγόρος που υποβάλλει την έγκληση ενεργεί ως απλός εντολοδόχος του Δ.Σ. της ΑΕ για την εκτέλεση συγκεκριμένης πράξης που του ανατέθηκε, και όχι ως υποκατάστατος του Δ.Σ. αυτής (ως όργανο εκπροσώπησης δηλ. της ΑΕ το οποίο διορίστηκε με πρακτικό Δ.Σ. το οποίο δημοσιεύεται στο ΓΕΜΗ), είναι αναγκαίο το εξουσιοδοτικό του έγγραφο, που υποβάλλεται μαζί με τη δήλωση συνέχισης της δίκης, να φέρει τις υπογραφές όλων των μελών του Δ.Σ. της εταιρίας και βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής τους από Αρχή ή δικηγόρο (ΟλομΑΠ 4-6/2006).

2. Μη νομότυπη επίδοση κλητηρίου θεσπίσματος

Ενίοτε εμφιλοχωρούν και παραλείψεις/πλημμέλειες στη διαδικασία της επίδοσης του κλητηρίου θεσπίσματος. Έχουμε υποστηρίξει λ.χ. ισχυρισμό περί ακυρότητας επίδοσης, ο οποίος και έγινε δεκτός από το δικαστήριο, επειδή επιδόθηκε απλό αντίγραφο κλητηρίου θεσπίσματος από fax που εστάλη στο οικείο αστυνομικό τμήμα. Η επίδοση όμως του κλητηρίου πρέπει να λάβει χώρα στο πρωτότυπο το οποίο εκδίδεται ακριβώς γι’ αυτό το σκοπό από τον αρμόδιο εισαγγελέα (άρθρο 320 παρ. 2 ΚΠΔ).  

Παρατίθεται ο σχετικός ισχυρισμός ο οποίος και τελικώς έγινε δεκτός από το δικαστήριο το οποίο ακύρωσε το κλητήριο θέσπισμα και έπαυσε την ποινική δίωξη: «Σύμφωνα με πάγια νομολογία των δικαστηρίων της ουσίας και του ΑΠ, το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να περιέχει, εκτός των άλλων, επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του Εισαγγελέα που το εξέδωσε. Κατά την παράγραφο 4 του ά. 321 ΚΠΔ δε, η τήρηση των διατάξεων των παραγράφων 1 και 2 επιβάλλεται με ποινή ακυρότητας του κλητηρίου θεσπίσματος. Συνεπώς η επίδοση φωτοτυπικού αντιγράφου κλητηρίου θεσπίσματος είναι απολύτως άκυρη. Φωτοαντίγραφο εξάλλου του κλητηρίου αποτελεί και το τηλεομοιοτυπικό αντίγραφο στο τέλος του οποίου δεν υπάρχει η πρωτότυπη επίσημη σφραγίδα της υπηρεσίας και η υπογραφή του Εισαγγελέα που το εξέδωσε (βλ. προσκομιζόμενες ΑΠ 407/1994, ΝΟΜΟΣ· ΕφΘες 3729/2004, ΝΟΜΟΣ· ΕφΘες 3865/1993, ΝΟΜΟΣ· ΠλημΛάρ 5521/2001, ΝΟΜΟΣ· ΠλημΡεθ 727/2004, ΝΟΜΟΣ). 

Η διαφοροποίηση αυτή μεταξύ πρωτότυπου και αντιγράφου του κλητήριου θεσπίσματος, προκύπτει ευχερώς και μέσα από την σύγκριση του ισχύοντος με το προισχύσαν δίκαιο. Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 9 του ν. 1738/1987 «ο εισαγγελέας δικαιούται να επιδίδει στον κατηγορούμενο ακριβές αντίγραφο του κλητηρίου θεσπίσματος, εφόσον το πρωτότυπο υπάρχει στην οικεία δικογραφία ως στοιχείο αυτής». Η εν λόγω διάταξη καταργήθηκε στις 18/3/1991 με τον ν. 1941/1991, όπου πλέον επιβάλλεται η σύνταξη του κλητηρίου σε δύο αντίτυπα από τα οποία το ένα επιδίδεται στον κατηγορούμενο και απαγορεύεται ρητά η επίδοση στον κατηγορούμενο ακριβούς αντιγράφου του κλητηρίου θεσπίσματος. 

Εν προκειμένω, το επιδοθέν σε μένα από τον αστυνομικό υπάλληλο κ. ……………. (βλ. σφραγίδα επίδοσης πάνω στο σώμα του επιδοθέντος τηλεομοιοτυπικού αντιγράφου) κλητήριο θέσπισμα φέρεται να αποτελεί τηλεομοιοτυπικό αντίγραφο του πρωτότυπου κλητηρίου θεσπίσματος το οποίο φέρεται να εστάλη στο οικείο Α.Τ. στις 2/5/2017 από την Εισαγγελία Αθηνών (αριθμός fax: 2108832177) και άρα δεν πληρούται η προϋπόθεση της επίδοσης γνήσιου αντιτύπου. Δεν υπάρχει η πρωτότυπη υπογραφή του εκδώσαντος Εισαγγελέα πάνω στο επιδοθέν σε μένα κλητήριο θέσπισμα και ως εκ τούτου θα πρέπει αυτό να ακυρωθεί».

3. Ακυρότητα Κλητηρίου Θεσπίσματος

Το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να περιέχει την κατηγορία με λεπτομέρεια, ώστε να είναι σε θέση ο κατηγορούμενος ακόμα και χωρίς νομική υποστήριξη να μπορεί να γνωρίζει την κατηγορία και να υποστηρίξει τον εαυτό του στο ακροατήριο. Σπάνια, όντως, τυχαίνει στο συγκεκριμένο αδίκημα να εντοπίζονται παραλείψεις ή ελλιπείς περιγραφές στα αντίστοιχα κλητήρια. 

Λ.χ. προβληματική διατύπωση που εντοπίζεται ενίοτε στα κλητήρια θεσπίσματα είναι η εξής: «(…) δεν είχε τα αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο της έκδοσης ή της πληρωμής (…)». Ωστόσο, με τη διαζευκτική διατύπωση της μη ύπαρξης των αντίστοιχων διαθέσιμων κεφαλαίων κατά το χρόνο της έκδοσης ή κατά το χρόνο της μη πληρωμής της επιταγής, δεν διευκρινίζεται σε ποιο χρονικό σημείο υπήρχε η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων και κατά συνέπεια δεν υφίσταται ο απαιτούμενος ακριβής καθορισμός της πράξης (Βλ. και ΑΠ 657/1972, ΠοινΧρον 1972, σελ. 766). Καθότι το επίμαχο έγκλημα κατά την νομολογιακώς κρατούσα άποψη θεωρείται υπαλλακτικώς μεικτό, θα πρέπει για την πλήρη ενημέρωση του κατηγορουμένου να διευκρινίζεται στο κλητήριο θέσπισμα ποια από τις δύο διαφορετικές αντικειμενικές υποστάσεις έχει πληρωθεί. Συγκεκριμένα, οι δύο περιγραφές στο ά. 79 του νόμου περί επιταγής υποδεικνύουν κατ’ ουσία την περιγραφή δύο διαφορετικών αντικειμενικών υποστάσεων. Στην πρώτη περίπτωση ο εκδότης εκδίδει έγκυρη επιταγή στον πληρωτή στον οποίο δεν έχει κατά το χρόνο έκδοσης αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια και παρά την ενέργειά του αυτή, παραλείπει να τοποθετήσει στον πληρωτή τέτοια κεφάλαια έτσι ώστε να αποτρέψει το αποτέλεσμα της μη πληρωμής του κομιστή. Στη δεύτερη περίπτωση ο εκδότης έχει αντίστοιχα διαθέσιμα κεφάλαια κατά το χρόνο έκδοσης της επιταγής και παραλείπει να τα διατηρήσει κατά το χρόνο πληρωμής με αποτέλεσμα τη μη πληρωμή του κομιστή. 

4. Εκπρόθεσμη Σφράγιση

Εφόσον προϋπόθεση για την τέλεση του αδικήματος είναι η εμπρόθεσμη σφράγιση της επιταγής, αν το στοιχείο αυτό δεν συντρέχει έστω και για μια ημέρα, δεν στοιχειοθετείται και το έγκλημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής. Ειδικότερα η επιταγή πρέπει να εμφανιστεί στην πληρώτρια τράπεζα μέχρι και την τελευταία ημέρα του οκταημέρου που αρχίζει από την επομένη της ημέρας που σημειώνεται στο χρόνο έκδοσής της.  

5. Ισχυρισμός περί  συγγνωστής νομικής πλάνης

Κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 31 του νέου Ποινικού Κώδικα, η πράξη δεν καταλογίζεται στο δράστη αν αυτός λόγω πλάνης δεν είχε συνείδηση του αδίκου και η πλάνη του αυτή είναι συγγνωστή, δηλ. δεν μπορούσε να την αποφύγει μολονότι κατέβαλε την οφειλόμενη επιμέλεια. Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι νομική πλάνη υπάρχει όταν ο δράστης γνωρίζει μεν τι πράττει, αλλά είτε αγνοεί ότι η πράξη του είναι κατ’ αρχήν άδικη, είτε πιστεύει πεπλανημένως ότι δικαιούται να προβεί σε αυτήν και η πλάνη συνίσταται σε εσφαλμένη αντίληψη κανόνα δικαίου και υπό τα ειδικώς αναφερόμενα περιστατικά συντρέχει περίπτωση που αποκλείει το αξιόποινο. Επιβάλλεται όμως, να είναι συγγνωστή η πλάνη για μη καταλογισμό του αξιόποινου, με την έννοια ότι οποιαδήποτε επιμέλεια και αν κατέβαλε ο αυτουργός κάτω από τις συγκεκριμένες συνθήκες και περιστάσεις που βρισκόταν, ενόψει και της ηλικίας του, των πνευματικών και επαγγελματικών του ικανοτήτων και των προσπαθειών ακόμη που έκαμε για να ενημερωθεί περί του πράγματος από άλλους ειδήμονες, δεν μπορούσε να διαγνώσει το άδικο της πράξεως (Ολ ΑΠ 1179/1986).

Έχει κριθεί, επομένως, ότι δεν θεμελιώνεται κατηγορία για την έκδοση ακάλυπτης επιταγής λόγω συγγνωστής νομικής πλάνης, κατά του κατηγορουμένου που έδωσε εντολή στην Τράπεζα να μη πληρωθεί επιταγή, που είχε δοθεί για εξασφάλιση μελλοντικής απαίτησης από οικοδομικές εργασίες, που ουδέποτε εκτελέστηκαν. Τούτο διότι ο εκδότης θεωρούσε δικαιολογημένα πως είχε δικαίωμα να ανακαλέσει την επιταγή και άρα να μην την πληρώσει (ΠλημΧαλκ 66/1996).

Για να γίνει δεκτός, όμως, ένας αντίστοιχος ισχυρισμός θα πρέπει να αναφερθούν οι ειδικές περιστάσεις και τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δημιούργησαν στον κατηγορούμενο την πεπλανημένη εντύπωση ότι είχε δικαίωμα να τελέσει τις πράξεις, με ειδική αναφορά ότι, υπό τις συνθήκες που ενήργησε, ενόψει και της ηλικίας του, των πνευματικών και επαγγελματικών του ικανοτήτων και των ενεργειών στις οποίες προέβη προκειμένου να πληροφορηθεί αν η παραπάνω συμπεριφορά του ήταν νόμιμη, η πλάνη του ήταν συγγνωστή γιατί δεν μπορούσε να διαγνώσει το άδικο των πράξεών του (βλ. υπ΄ αριθ. 165/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου).

6. Ισχυρισμός περί Επικύρωσης Συμφωνίας Εξυγίανσης

Βάσει των εκάστοτε νομοθετικών πλαισίων για το δίκαιο της εξυγίανσης/συνδιαλλαγής, προβλέπονταν και προβλέπονται ειδικές ρυθμίσεις όσον αφορά στην επίδραση της συμφωνίας εξυγίανσης στο αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής. Υπό το προισχύσαν δίκαιο του παλαιού πτωχευτικού κώδικα του 2007, υπήρχε στο πλαίσιο της εξυγίανσης, όπως αυτή διαμορφώθηκε με το νόμο 4013/2011, ρύθμιση περί εξάλειψης του αξιοποίνου των εκδοθεισών από τον οφειλέτη ακάλυπτων επιταγών που κατέχει οποιοσδήποτε κομιστής-πιστωτής (ΑΠ 1538/2013).

Σήμερα το ισχύον δίκαιο (Άρθρο 61 Ν. 4738/2020 – Νέου Πτωχευτικού Κώδικα) προβλέπει τα εξής: 

"Σε περίπτωση πλήρους και εμπρόθεσμης εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του οφειλέτη που απορρέουν από τη συμφωνία εξυγίανσης εξαλείφεται το αξιόποινο των πράξεων που αναφέρονται στην παρ. 6 του άρθρου 60»∙ όπου στην παράγραφο 6 περιλαμβάνεται και το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής". 

7. Ισχυρισμός περί πλαστογραφίας

Αυτοτελής ισχυρισμός ο οποίος κατατείνει στην αθώωση του κατηγορουμένου, τυγχάνει και ο προβαλλόμενος από τον τελευταίο ότι αυτή έχει πλαστογραφηθεί από τον λήπτη της ως προς ορισμένα απαραίτητα για το κύρος της τυπικά στοιχεία (ΑΠ 228/2013). Επομένως, εφόσον η υπογραφή δεν έχει τεθεί από τον φερόμενο ως δράστη, ο τελευταίος μπορεί να αιτηθεί την απαλλαγή του, αφού έχει ενδεχομένως ζητήσει και τη διενέργεια αντίστοιχης γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης. Σε αρκετές περιπτώσεις, ωστόσο, στην πράξη το δικαστήριο μπορεί να δεχθεί ότι η υπογραφή δεν είναι του δράστη, αλλά να καταδικάσει τον τελευταίο ως ηθικό αυτουργό κατά επιτρεπτή μετατροπή της κατηγορίας (εφόσον φυσικά πληρούνται οι αντίστοιχες προϋποθέσεις).

8. Ισχυρισμός περί μη θέσης υπογραφής από τον ίδιο τον κατηγορούμενο σε κατηγορία για συναυτουργία

Το έγκλημα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής δεν τελείται από κοινού με άλλον κατηγορούμενο, όταν μόνο μία υπογραφή (η υπογραφή του άλλου) υφίσταται επί των σωμάτων των επιταγών (ΣυμβΠλημΠατρ 23/2006 ΠρΛογ 2007/156). Δεν συγκροτείται, δηλ., συναυτουργική συμμετοχή όταν οι κατηγορούμενοι δεν υπογράφουν την επιταγή από κοινού, ως συνεκδίδοντες. Άρα αντίστοιχη κατηγορία δεν μπορεί να θεμελιωθεί, και εφόσον υπάρξει καταδίκη, τυχόν απόφαση στερείται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, και είναι επομένως αναιρετέα. 

9. Ισχυρισμός περί Έλλειψης Δόλου

Εφόσον αποδειχθεί εντός δικαστηρίου ότι η μη πληρωμή της επίδικης επιταγής οφείλεται σε εντελώς απρόβλεπτο γεγονός ενώ κατά το χρόνο της πραγματικής έκδοσης υπήρχαν τα αντίστοιχα κεφάλαια διαθέσιμα, ο κατηγορούμενος θα πρέπει να απαλλαγεί. Για να είναι, δηλαδή, αξιόποινη η πράξη της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, θα πρέπει ο εκδότης αυτής σε επίπεδο γνωστικό να γνωρίζει ακόμη και ως ενδεχόμενο και σε επίπεδο βουλητικό να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούμενα στοιχεία για την πραγμάτωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εν λόγω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων είναι και η έλλειψη διαθέσιμων κεφαλαίων.

βλ. π.χ. ΑΠ 2216/2009: «Η αιτιολογία όμως αυτή δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, κατά τα εκτεθέντα στην νομική σκέψη. Ειδικότερα, ως προς το στοιχείο της ελλείψεως των αναγκαίων κεφαλαίων προς πληρωμή των επιταγών, κατά τον χρόνο που, ως νόμιμος εκπρόσωπος της ανωτέρω αναφερομένης εταιρίας, πραγματικά εξέδωσε τις αναφερόμενες εκεί μεταχρονολογημένες τρεις επιταγές, τον οποίο ανελέγκτως δέχθηκε (...), δεν παραθέτει πραγματικά περιστατικά από τα οποία να προκύπτει ότι στον λογαριασμό που τηρούνταν στο αναφερόμενο στο σώμα αυτών Κατάστημα της πληρώτριας Τράπεζας δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια κατά τον χρόνο της πραγματικής εκδόσεως των και όλο το χρονικό διάστημα από τότε και μέχρι της επικληθείσης απ αυτόν και μη αμφισβητηθείσης αποχωρήσεως του από το ΔΣ της εταιρίας και της απώλειας της ιδιότητας του νομίμου εκπροσώπου της (...). Συγκεκριμένα δεν αναφέρει αν προσκομίσθηκε βεβαίωση της πληρώτριας Τράπεζας περί της υπάρξεως ή μη στον λογαριασμό αυτό των αναγκαίων προς πληρωμή των τριών επιταγών κεφαλαίων καθόλο το ως άνω χρονικό διάστημα, γεγονός με το οποίο συνδέεται άμεσα και το στοιχείο της, κατά την αναφερομένη στην νομική σκέψη έννοια, γνώσεως του κατηγορουμένου, ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας, περί της ανυπαρξίας, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, κατά τα προεκτεθέντα, των κεφαλαίων αυτών. Η αιτιολογία της αποφάσεως ότι η ανυπαρξία των αναγκαίων κεφαλαίων, κατά τον χρόνο της πραγματικής εκδόσεως των επιταγών, και η περί αυτής γνώση του κατηγορουμένου συνάγεται από το γεγονός του ότι αυτές ήσαν μεταχρονολογημένες κατά 7-8 μήνες, δεν τυγχάνει ειδική και εμπεριστατωμένη, διότι η έκδοση μεταχρονολογημένων επιταγών, η οποία εντάσσεται στο πλαίσιο της κατά τα τελευταία έτη παγίας τακτικής της μεταβολής της επιταγής από μέσο πληρωμής σε μέσο παροχής πιστώσεως, δεν καταδεικνύει άνευ ετέρου την ανυπαρξία των αναγκαίων προς πληρωμή τους κεφαλαίων, κατά τον χρόνο εκδόσεως τους, αφού τούτο μπορεί να αποδοθεί σε οικονομικό προγραμματισμό του εκδότη και πληρωτή των επιταγών και σε επιθυμία διατηρήσεως χρηματικής ρευστότητας, ως και σε βάθος χρόνου ρύθμιση των υποχρεώσεων του».

Βλ. και ΑΠ 772/2015: «Οι κατηγορούμενοι ενεργώντας από κοινού στα πλαίσια των ανωτέρω εξουσιοδοτήσεων, για λογαριασμό της εταιρίας, τον Μάϊο του 2006 εξέδωσαν την επίδικη, υπ'αρ. ... δίγραμμη μεταχρονολογημένη επιταγή της ALPHA BANK, με αναγραφόμενο χρόνο έκδοσης 26-2-2008, ποσού 114.000 ευρώ σε διαταγή της ΧΡΟΦΙΝ Α.Ε. Η επιταγή αυτή εμφανίσθηκε εμπρόθεσμα στις 4/3/2008 από την εγκαλούσα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "SFS HELLAS FINANCE ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΜΙΣΘΩΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΩΝ" όπως μετονομάσθηκε η ΧΡΟΦΙΝ Α.Ε., πλήν όμως δεν πληρώθηκε λόγω έλλειψης αντίστοιχων διαθεσίμων κεφαλαίων. Η μη πληρωμή της επίδικης επιταγής οφείλετε σε εντελώς απρόβλεπτο γεγονός και συγκεκριμένα στο ότι αρχές Ιανουαρίου 2008 αιφνιδίως η RENAULT Γαλλίας κατήγγειλε την πολυετή σύμβαση αποκλειστικής αντιπροσωπείας που είχε καταρτίσει με την MAVA. Η τελευταία που δραστηριοποιείτο στην αγορά του αυτ/του από το έτος 1964, είχε αναλάβει την αποκλειστική αντιπροσώπευση των οχημάτων RENAULT από το έτος 1975. Μετά την καταγγελία η MAVA, η οποία δεν είχε πλέον αντικείμενο εργασιών κατέρρευσε οικονομικά, διότι σταμάτησε η χρηματοδότηση της εταιρίας και τις τράπεζες διέκοψε τις εργασίες της τον Φεβρουάριο του 2008 και απέλυσε το προσωπικό της. Οι κατηγορούμενοι κατά τον χρόνο έκδοσης της επίδικης επιταγής γνώριζαν ότι υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια προς πληρωμή της, διότι η οικονομική κατάσταση της MAVA ήταν καλή και μάλιστα η επίδικη επιταγή είχε εκδοθεί το 2006 μαζί με άλλες τριάντα τέσσερις (34) επιταγές σε διαταγήν της εγκαλούσας, η οποία τότε ανήκε στον ίδιο όμιλο εταιριών, με την MAVA (Όμιλο Α. Μ.), από τις επιταγές δε αυτές, οι πρώτες είκοσι (20) πληρώθηκαν κανονικά, ποσού 154.000 ευρώ η κάθε μία. Με βάση τα ανωτέρω αποδειχθέντα στοιχειοθετείται υποκειμενικά η αξιόποινη πράξη που αποδίδεται στους κατηγορουμένους. Πρέπει επομένως, απορριπτομένου του αυτοτελούς ισχυρισμού του 2ου κατηγορουμένου περί πραγματικής πλάνης στο πρόσωπό του, να κηρυχθούν αθώοι, οι κατηγορούμενοι ελλείψει δόλου για την παράβαση του άρθρου 79 ν.5960/1933».

Βλ. επίσης σε αστική αντιδικία, ΤρΕφΑθηνών 801/2019: «Δεν αποδείχτηκε, ότι ο εναγόμενος-εκκαλών, που με την ιδιότητα του νόμιμου εκπροσώπου ανώνυμης εταιρίας εξέδωσε για λογαριασμό της, σε διαταγή της ενάγουσας- εφεσίβλητης μεταχρονολογημένες επιταγές, γνώριζε ότι δεν υπήρχαν κατά την έκδοση ή δεν θα υπήρχαν κατά την πληρωμή τους αντίστοιχα κεφάλαια για την πληρωμή τους, ούτε ότι γνώριζε ότι οι λογαριασμοί της εκδότριας εταιρίας θα ήταν χωρίς διαθέσιμα κεφάλαια και ότι αποδέχτηκε αυτό, ώστε να στοιχειοθετείται αδικοπρακτική του ευθύνη».

10. Ισχυρισμός περί πτώχευσης

Όταν ο εκδότης της επιταγής πτωχεύσει, είτε ο ίδιος είτε η εταιρεία που εκπροσωπεί και φέρεται ως υπεύθυνη για την πληρωμή της επιταγής, είναι δυνατή η προβολή του αυτοτελούς ισχυρισμού περί έλλειψης καταλογισμού. Τούτο διότι υποστηρίζεται ότι κατά την ύποπτη περίοδο ο μετέπειτα πτωχός δεν μπορεί να πληρώσει την επιταγή καθότι τότε θα τελούσε το αδίκημα της ευνοϊκής μεταχείρισης πιστωτή (πλέον άρθρο 198 νέου Πτωχευτικού Κώδικα σε συνδυασμό με άρθρο 33 νέου Ποινικού Κώδικα). Για να μπορεί να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός αυτός θα πρέπει ο χρόνος έκδοσης της επιταγής να εντοπίζεται μέσα στην ύποπτη περίοδο, δηλαδή μετά το χρόνο παύσης πληρωμών που έχει ορίσει το πτωχευτικό δικαστήριο (ΑΠ 1007/2009 και ΑΠ 1008/2009). Ορισμένες αποφάσεις μάλιστα απαιτούν να αποδειχθεί ότι κατά το χρόνο πραγματικής έκδοσης υπήρχαν διαθέσιμα και τα απαραίτητα κεφάλαια στον τραπεζικό λογαριασμό του εκδότη. Βάσει του νέου πτωχευτικού νόμου (Ν. 4738/2020) δε ο χρόνος αυτός μπορεί να εκτείνεται έως και δύο έτη πριν από την κήρυξη της πτώχευσης. Υπάρχουν, ωστόσο, και δικαστικές αποφάσεις που δέχονται ότι η πτώχευση του εκδότη δεν δρα απαλλακτικά αλλά αντιθέτως επιτείνει το δόλο, άρα και το ύψος της ποινής, μετά την επιμέτρηση αυτής (ΑΠ 1263/2002).

Βλ. λ.χ. ΤριμΕφΘεσ 437/2006: «Κηρύσσονται αθώοι οι κατηγορούμενοι της αποδιδόμενης σ’ αυτούς πράξεως της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, εντός της υπόπτου περιόδου, διότι δεν αποδεικνύεται ο δόλος αυτών, συνεπεία της μεταγενέστερης πτωχεύσεως αυτών, αφού κατά το χρόνο εκδόσεως αυτών υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια».

Βλ. και ΑΠ 280/2007: «Από τη διάταξη του άρθρου 79 § 1 Ν. 5960/1933 δεν προκύπτει ότι αν ο εκδότης ακάλυπτης επιταγής είχε, κατά το χρόνο έκδοσής της, πτωχεύσει ή παύσει τις πληρωμές του ως έμπορος, το γεγονός τούτο αίρει τον άδικο χαρακτήρα ή εξαλείφει το αξιόποινο της πράξης έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, ούτε και αίρει την ικανότητα του δράστη προς καταλογισμό».

Βλ. και ΑΠ 1007/2009: «Αυτοτελής ισχυρισμός είναι η κήρυξη σε κατάσταση πτωχεύσεως με χρόνο παύσεως των πληρωμών προγενέστερο του χρόνου εκδόσεως των επιταγών, οπότε λογίζεται η μη πληρωμή τους ως ανυπαίτια και δεν στοιχειοθετείται η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος του άρθρου 79 § 1 Ν. 5960/1933».

Βλ. και ΑΠ 565/2007: «Η πτώχευση του οφειλέτη ασκεί έννομη επιρροή επί της ποινικής ευθύνης του υποχρέου υπό την προϋπόθεση ότι η κήρυξη της πτωχεύσεως έλαβε χώρα πριν από τη βεβαίωση του χρέους ή το ληξιπρόθεσμο αυτού, ενόψει του ότι το μεν κατ΄ άρθρο 2 του α.ν 635/1937 ο πτωχεύσας στερείται αυτοδικαίως της διοικήσεως της πτωχευτικής περιουσίας και είναι άκυρη ως προς την ομάδα των πιστωτών κάθε δικαιοπραξία αυτού που αφορά την πτωχευτική περιουσία, το δε κατ΄ άρθρο 679 αριθ. 4 του ΕμπΝ καθιερώνεται ποινική ευθύνη του πτωχού στην περίπτωση πληρωμής των πιστωτών του μετά την ημέρα παύσης των πληρωμών».

11. Ισχυρισμός περί παραγραφής αστικής αξίωσης

Η αστική αξίωση εκ της επιταγής παραγράφεται μετά από 6 μήνες από την σφράγιση. Αυτό σημαίνει ότι αν δεν κινηθεί μέσω αγωγής ή διαταγής πληρωμής ο κομιστής εντός εξαμήνου, η αξίωσή του θα παραγραφεί και ο οφειλέτης θα δύναται να αρνηθεί την πληρωμή. Έχει υποστηριχθεί λοιπόν ότι η παραγραφή μπορεί να θεωρηθεί ως ειδικός λόγος άρσης του αδίκου και συγκεκριμένα ως ενάσκηση νομίμου δικαιώματος (χορηγουμένου από τις προαναφερθείσες διατάξεις), το οποίο αίρει τον καταρχήν άδικο χαρακτήρα της συμπεριφοράς του εκδότη. Τούτο διότι η άρνηση πληρωμής τελικά γίνεται λόγω ενάσκησης δικαιώματος.

12. Εκπρόθεσμη υποβολή έγκλησης 

Εφόσον η έγκληση του κομιστή υποβάλλεται μετά το τρίμηνο από τότε που έλαβε γνώση περί της μη ύπαρξης διαθέσιμων κεφαλαίων, η ποινική δίωξη κηρύσσεται απαράδεκτη. Τούτο διότι επί του εγκλήματος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής η τρίμηνη προθεσμία της έγκλησης για την άσκηση της ποινικής δίωξης εναντίον του υπαιτίου αρχίζει από την ημέρα κατά την οποία ο κομιστής της εν λόγω επιταγής έλαβε γνώση της έλλειψης αντικρίσματος προς πληρωμή της (ΑΠ 1374/2019, ΑΠ 561/2017). Γνώση δε λαμβάνει ενίοτε κατά το χρόνο που εμφανίζεται η επιταγή προς πληρωμή, ανεξαρτήτως του χρόνου σφράγισης αυτής ο οποίος μπορεί να έπεται κατά μερικές ημέρες.

ΒΛ. λ.χ. ΤρΠλημΘεσ 14941/2011: «Εξάλλου ο εξετασθείς στο ακροατήριο εκπρόσωπος αυτής της εγκαλούσας (πολιτικώς ενάγουσας) ρητά κατέθεσε ότι κατά την ημερομηνία εμφανίσεως των επιταγών, η τράπεζα που τις εμφανίζει, γνωρίζει αν υπάρχουν κεφάλαια για την πληρωμή ή όχι των επιταγών και τη μη πληρωμή της λόγω της έλλειψης σχετικών κεφαλαίων, αυτό δε, δηλαδή η μη πληρωμή μιας επιταγής, εμφανίζεται την ίδια ημέρα της εμφάνισής της προς πληρωμή, στο μηχανογραφικό κέντρο της εγκαλούσας, ακόμα και αν δεν είναι αυτή η πληρώτρια τράπεζα. Ενόψει, επομένως όλων αυτών, προκύπτει ότι σε σχέση με τις επίμαχες πέντε επιταγές, κατά το χρόνο της εμφάνισής τους από τις τελευταίες κομίστριες, οπότε και δεν πληρώθηκαν γιατί δεν υπήρχαν διαθέσιμα κεφάλαια στο λογαριασμό της εκδότριας ομόρρυθμης εταιρίας οι κομίστριες και εγκαλούσες γνώριζαν την έλλειψη αντικρίσματος προς πληρωμή τους».

Επομένως, εφόσον η έγκληση υποβλήθηκε εκπρόθεσμα, ο σχετικός ισχυρισμός θα έχει ως αποτέλεσμα, εφόσον προβληθεί σωστά, την απαλλαγή του κατηγορουμένου. 

13. Ισχυρισμός περί ακυρότητας επιταγής

Για να καταδικαστεί ο κατηγορούμενος για το αδίκημα της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής, θα πρέπει να υπάρχει έγκυρη επιταγή. Καθότι μόνο επί έγκυρης επιταγής γεννάται η ενοχική αξίωση της πληρωμής και άρα η υποχρέωση ύπαρξης διαθέσιμων κεφαλαίων κοκ. Δεν υπάρχει αδίκημα λ.χ. της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής όταν η επιταγή δεν αναγράφει χρόνο έκδοσης αλλά χρόνο λήξης που είναι στοιχείο της συναλλαγματικής (ΣυμβΠλΑθ 4721227/2002 ΠρΛογ 2002/159) ή αναγράφει ως χρόνο έκδοσης ανύπαρκτη ημερομηνία (ΣυμβΠλΑθ 1359/2001 ΠΧρ ΝΓ/659) ή όταν ο χρόνος εκδόσεως δεν είναι σαφής (ΑΠ 1264/2009 ΠρΛογ 2009/512).